Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess

Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern während eines Kündigungsschutzprozesses

 

Kündigungsschutzprozesse sind oftmals langwierig und  beinhalten das Risiko, für einen langen Zeitraum Lohn nachzahlen zu müssen, ohne dass der Mitarbeiter gearbeitete hat.

Die Rechtsgrundlage  für derartige Lohnzahlungen ist der sogenannte Annhameverzug.  Wenn der Mitarbeiter einen Kündigungsschutzprozess gewonnen hat,  kann  er Lohn nachfordern ohne tatsächlich gearbeitet zu haben.

 

Der folgende Beitrag soll Möglichkeiten für den Arbeitgeber Arbeitgeber  aufzeigen,  das Risiko des Annahmeverzugs zu vermeiden bzw. zu mindern.

 

Es bietet sich hier an, den Mitarbeiter während des Kündigungsschutzprozesses  weiterzubeschäftigen.  Dies  bedarf  jedoch einer  genauen Planung und Umsetzung-

 

 

I. § 615 S. 1 BGG

Spricht der Arbeitgeber die Kündigung aus, hat dies grundsätzlich zur Folge, dass der Arbeitnehmer zu keiner weiteren Arbeitsleistung verpflichtet und der Arbeitgeber vor Erlass eines die Kündigung für unwirksam erklärenden Urteils den Arbeitnehmer in der Regel nicht weiterbeschäftigen muss (vgl. nur BAGE 48, 122). Das Urteil wirkt sich jedoch nicht nur auf den Beschäftigungsanspruch, sondern auch auf die Lohnzahlung aus. So bewirkt die Unwirksamkeitserklärung der Kündigung rechtlich, dass der AG in Annahmeverzug geraten ist und daher dem AN Lohnnachzahlungen schuldet.

Die Rechtsgrundlage für den Annahmeverzug findet sich in § 615 S. 1 BGB.

 

1. Grundlagen

Die Norm verleiht dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Lohnnachzahlung für den Fall, dass er seine Arbeitskraft zwar weiterhin offeriert, der Arbeitgeber diese aber nicht akzeptiert  - z.Bsp. wenn dieser von einer rechtmäßigen Kündigung ausgeht. Der Arbeitgeber gerät damit in Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB).

Besonders hervorzuheben ist an dieser Stelle, dass es auf ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers nicht mehr ankommt um den Annahmeverzug zu begründen, da nach stetiger Rechtsprechung die Kündigungserklärung des Arbeitgebers stets impliziere an weiteren Arbeitsleistungen kein Interesse zu haben (BAG vom 24.09.2003 - 5 AZR 500/02 Rn. 11; 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 Rn. 14 mwN). Der Arbeitgeber sollte daher spätestens mit Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung zum Ausdruck bringen, dass er für den Fall eines Kündigungsschutzprozesses weiterhin einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt um die Nachteile des Annahmeverzugs zu vermeiden bzw. zu minimieren.

 

2. Ausschluss des Annahmeverzugs § 297 BGB

Der Arbeitgeber gerät nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig und daher außerstande ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu bewirken (§ 297 BGB; vgl. auch schon BAG vom 04.11.1985 - 2 AZR 98/84 ). Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer leistungsunwillig ist, da dieser sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken (BAG vom 17.08.2011 - 5 AZR 251/10 Rn. 15 mwN). Ist die geschuldete Arbeitsleistung nur rahmenmäßig umschrieben, ist es nach § 106 S. 1 GewO Aufgabe des Arbeitgebers, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen. Die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist eine solche iSd § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung. Auf sie muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten (BAG 22.2.2012 5 AZR 249/11 Rn. 21 mwN.

 

Die Beweislast trägt der Arbeitgeber. Wendet der Arbeitgeber die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, ist der Vortrag von Indizien zunächst ausreichend. Dabei kann er beispielsweise auf Krankheitszeiten vor und nach Eintritt des Annahmeverzugs verweisen (Lüderitz/Pawlak, NZA 2011, 313, 316f.). Dies führt zu einer Beweislastumkehr: Nun muss der Arbeitnehmer die Indizwirkung erschüttern. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig bzw. leistungsunwillig gewesen, als zugestanden. Andernfalls ist der Arbeitgeber für die die fehlende Leistungsfähigkeit bzw. den fehlenden Leistungswillen begründenden Tatsachen beweispflichtig (BAG vom 22.2.2012 - 5 AZR 249/11 Rn. 17 mwN).

 

II. Prozessarbeitsverhältnis

Bei der Prozessbeschäftigung handelt es sich um eine neue selbstständige Beschäftigung. Damit beendet der AG zwar nicht das Annahmeverzugsrisiko, er minimiert aber zumindest das finanzielle Risiko aufgrund der Anrechnungsvorschriften der §§ 615 S. 2 BGB, 11 KSchG (vertiefend Lüderitz/Pawlak, NZA 2011, 313 ff.).

 

1. Rechtsnatur

Es handelt sich dabei um ein befristetes oder auflösend bedingtes ( BAG vom 19.01.2005 - 7 AZR 113/04 II 1 a mwN) Arbeitsverhältnis mit dem Inhalt, dass es auf die Prozessdauer beschränkt ist und gerade der Abwendung von Nachteilen (Annahmeverzugslohnrisiko) dient.

Zwischen den Parteien muss danach ein Vertrag mit eben jenem Inhalt geschlossen werden. Dies setzt das Vorliegen von zwei auf einander bezogenen Willenserklärungen voraus. Ob überhaupt, wann und mit welchem Inhalt Willenserklärungen abgegeben wurden, bestimmt sich nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB (zuletzt BAG vom 08.04.2014 - 9 AZR 856/11 Rn. 26 ff). So handelt es sich gerade bei der Weiterbeschäftigung, die der Umsetzung eine arbeitsgerichtlichen Urteils dient, gerade nicht um eine freiwillige Prozessbeschäftigung, da es an einem Rechtsbindungswillen fehlt (BAGE 48, 122).

 

2. Voraussetzungen

Sowohl der befristete, als auch der auflösend bedingte Arbeitsvertrag i.R.d. Prozessbeschäftigung müssen - nach stetiger Rechtsprechung - formelle Anforderungen erfüllen.

 

a) Form § 21 iVm §§ 14, 16 TzBfG

Der Vertrags muss schriftlich geschlossen werden. Dies ergibt sich für des auflösend bedingten Vertrag explizit aus § 21 TzBfG. Die zwingende Regelung des § 14 TzBfG ist nach Rechtsprechung aber auch auf die befristete Prozessbeschäftigung übertragbar, da auch hier der Sinn und Zweck - ein größtmögliches Maß an Rechtssicherheit um weitere Streitigkeiten zu vermeiden - maßgeblich ist (BAG vom 22.10.2003 - 7 AZR 113/03 Rn. 15, 16). So muss insbesondere der Beendigungszeitpunkt klar und eindeutig bestimmbar sein.

Die Literatur spricht sich hingegen für eine teleologische Reduktion aus, da es sich nur um eine Übergangsregelung handele und somit der Sinn und Zweck die Umgehung des Kündigungsschutzes zu vermeiden, gewahrt werde (Lingemann/Steinhauser, NJW 2014, 2165, 2166 mwN).

 

b) Sachgrund

Daneben muss ein sachlicher Grund iSd § 14 I 2 TzBfG vorliegen. Aus dem Wortlaut ("insbesondere") ergibt sich, dass es sich bei den in den Nr. 1 - 8 aufgelisteten Gründen um keine abschließende Aufzählung handelt, so dass auch sonstige Gründe, die den zum Ausdruck kommenden Wertungsmaßstäben entsprechen und den in dem Sachgrundkatalog des § 14 I 2 Nr. 1 - 8 TzBfG genannten Sachgründen von ihrem Gewicht her gleichwertig sind anerkannt werden (BAG vom 16.03.2005 - 7 AZR 289/04 Rn. 27; 09.12.2009 - 7 AZR 399/08 Rn. 17). Diese Voraussetzungen sind anzunehmen, wenn die Interessen des Arbeitnehmers oder Arbeitgebers rechtlich anerkannt sind (LAG Köln vom 05.04.2012 - 13 Sa 1360/11 Rn. 37). Die Prozessbeschäftigung wird im Rahmen der Anrechungsvorschriften (§§ 615 S. 2 BGB, 11 KSchG)  explizit vom Gesetzgeber akzeptiert und dient dazu einen Interessenausgleich zwischen dem gekündigten Arbeitnehmer und dem kündigenden Arbeitgeber herzustellen (Ricken, NZA 2005, 323, 330; aA: Müller-Glöge, in: ErfK, § 14 TzBfG Rn 76).  

 

Dies ist entscheidend, da die Nummern 1 - 8 keinen sachlichen Grund für die Rechtsfertigung einer Prozessbeschäftigung enthalten. So enthält der Abschluss eines Prozessarbeitsverhältnisses gerade keinen Prozessvergleich im Sinne des § 794 I Nr. 1 ZPO, sondern ist ein außergerichtlicher Vergleich. Auch wenn das BAG in der Vergangenheit auch außergerichtliche Vergleiche anerkannt hat (vgl. etwa BAG 22.02.1984 – 7 AZR 435/82), stellt es selbst in aktuellen Entscheidungen in Frage, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist (BAG vom 19.01.2005 – 7 AZR 115/04; 22.10.2003 – 7 AZR 666/02). Darüber hinaus hat der Gesetzgeber mit der Neufassung hervorgehoben, dass gerade die Mitwirkung des Gerichts ausreichende Gewähr für die Wahrung der Schutzinteressen des Arbeitnehmers bietet (BT-Drucks 14/4374, S. 19). Im Umkehrschluss wird der außergerichtliche Vergleich daher nicht von der Regelung erfasst.

 

Schließlich stellt die Prozessbeschäftigung auch keinen in der Person des AN (§ 14 I 2 Nr. 6 TzBfG) liegender rechtfertigender Grund für die Befristung dar. Es ist zwar anerkannt, dass der ausdrückliche Wunsch des Arbeitnehmers nach einem befristeten Arbeitsvertrag rechtfertigende Wirkung haben kann. Dafür muss der AN jedoch explizit nur an einer Befristung Interesse haben, so dass er auch bei einem Angebot auf Abschluss eines unbefristeten Vertrags nur ein befristetes Arbeitsverhältnis vereinbart hätte (BAG vom 19.01.2005 – 7 AZR 115/04 Rn. 33 mwN). Mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage bringt der AN jedoch konkludent zum Ausdruck, grundsätzlich eine unbefristete Beschäftigung zu verlangen. Darüber hinaus vereinbaren die Parteien oftmals im Rahmen der Prozessbeschäftigung, dass diese dazu dienen soll das Annahmeverzugsrisiko abzuwenden (LAG Köln vom 05.04.2012 13 Sa 1360/11 Rn. 33).

 

c) Zumutbarkeit

Das neue Beschäftigungsangebot muss auch zumutbar sein. Maßgeblich sind nach stetiger Rechtsprechung die Umstände des Einzelfalls. Die Gründe können in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit, den sonstigen Arbeitsbedingungen und auch in vertragsrechtlichen Umständen liegen. Hervorzuheben ist, dass die nichtvertragsgemäße Arbeit (Bsp: anderer Arbeitsplatz) nicht ohne weiteres mit einer unzumutbaren Arbeit gleichzusetzen ist. Dies folgt daraus, dass § 615 S. 2 BGB und § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG den Fall mit einschließen, dass der Arbeitgeber nur eine vertragswidrige Arbeit anbietet. Denn das Angebot vertragsgerechter Arbeit zwecks Erfüllung des bestehenden Arbeitsverhältnisses würde den Annahmeverzug beenden (vgl. nur BAG vom 17.11.2011 - 5 AZR 564/10  Rn. 17).

 

Bei einer betriebsbedingten oder personenbedingten Kündigung ist die vorläufige Weiterbeschäftigung nach stetiger Rechtsprechung dem Arbeitnehmer grundsätzlich zumutbar (vgl. BAG vom 24.09.2003 - 5 AZR 500/02 Rn. 22 mwN). Differenzierter muss hingegen die verhaltensbedingte Kündigung betrachtet werden. So ist zu berücksichtigen, dass insbesondere die außerordentliche Kündigung, zu einem Ansehensverlust des Arbeitnehmers führt und eine Weiterbeschäftigung daher in der Regel unzumutbar ist (st. Rspr. vgl. nur BAG 14.11.1985 - 2 AZR 98/84 m.w.N.). Dies gilt aber nicht ausnahmslos. Macht der Arbeitnehmer beispielsweise einen Leistungsantrag auf Weiterbeschäftigung gerichtlich geltend, setzt er sich dem Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens aus, sollte er ein (nahezu) konditionsgleiches Weiterbeschäftigungsangebot ausschlagen (BAG vom 24.09.2003 - 5 AZR 500/02 Rn. 28).

 

Vertiefungshinweis: Fritz/Erren, "Der Zumutbarkeitsbegriff im Sinne von § 615 S.2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG und seine Auswirkungen auf die Praxis" in  NZA 2009, 1242

 

 

II. Rechtsfolgen und Risiko des AG

1. Rechtsfolgen   

Die Prozessbeschäftigung verhindert als eigenständiges Rechtsverhältnis nicht den Annahmeverzug des Arbeitgebers. Sie führt jedoch dazu, dass sich der Arbeitnehmer den (fiktiven) Lohn auf den Annahmeverzugslohn anrechnen lassen muss (§§ 615 S. 2 Var. 2, 3 BGB, 11 Nr. 1 KSchG) und dadurch dass finanzielle Risiko des Arbeitgebers minimiert werden kann.

 

2. Risiko

Der Arbeitgeber muss jedoch beachten sich nicht in Widerspruch zum ursprünglichen Kündigungsgrund zu geraten und sich dem Vorwurf auszusetzen, die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers sei doch nicht so schwerwiegend gewesen, dass eine Fortsetzung des Arbeitverhältnisses unzumutbar bzw. unmöglich wäre. Dies gilt insbesondere hinsichtlich für die verhaltensbedingte und betriebsbedingte Kündigung (vgl. Lingemann/Steinhauer, NJW 2014, 2165, 2167). Eine Möglichkeit diesem Eindruck entgegen zu treten ist es ein Aufklärungsschreiben über die Beweggründe aufzusetzen, sowie ein Zwischenzeugnis zu erstellen, welches als Ausdruck der manifestierten Absicht gewertet wird, grundsätzlich kein Interesse an einem weiteren regulären Arbeitsverhältnis zu haben.

 

3. Alternative: Änderungskündigung § 2 KSchG

Eine Alternative zur Prozessbeschäftigung ist die Änderungskündigung. Sie enthält zwei Willenserklärungen: Zum einen beinhaltet sie die Kündigungserklärung des alten Arbeitsverhältnisses und zum Anderen enthält sie aber auch gleichzeitig ein Angebot auf Abschluss eines neuen Vertrages mit anderen Bedingungen. Der Arbeitnehmer kann dieses Angebot uneingeschränkt oder unter Vorbehalt (§ 2 KSchG) annehmen, nicht reagieren oder auch ablehnen. Letztere Verhaltensweisen führen zu einer automatischen Beendigung des alten Anstellungsvertrages zum Ablauf der Kündigungsfrist, sofern der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage erhebt. Vorteilhaft daran ist, dass die Änderungskündigung den Arbeitgeber nicht in den Annahmeverzug setzt und sie zugleich das mildere Mittel zur Beendigungskündigung darstellt, was wiederum zu einer Verringerung des Prozessrisikos führt.

Die Änderungskündigung muss schriftlich erfolgen, inhaltlich hinreichend bestimmt sein (BAG vom 15.01.2009 2 AZR 641/07 Rn. 17, sowie sozial gerechtfertigt (zur aktuellen Bestimmung BAG vom 10.04.2014, 2 AZR 812/12).

 

 

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